關注｜外資審查收緊，企業如何應對？

時間：2020.06.02信息來源：

近期，澳大利亞、歐盟等多個國家和地區出于疫情對區域性社會經濟和公共安全的影響的考慮，紛紛采取措施收緊外商投資審查尺度。這意味著，在全球保護主義抬頭的大背景下，各國收緊外商投資審查的趨勢也會在新冠肺炎疫情的催化下進一步加速。

國外對外商投資政策發生的變化呈現哪些主要特征？未來監管變化的趨勢將會怎樣？對中國企業赴海外投資又有哪些相應的建議？

并購交易的不確定性加大

談到近期國外對外商投資政策發生的變化呈現了哪些主要特征，史密夫斐爾律師事務所倫敦辦公室合伙人Veronica Roberts表示，近期外國直接投資監管政策的變化（其中一些是受到新冠肺炎疫情的影響）特征主要表現在，在貿易保護主義言論日益增多的背景下，外國直接投資監管越來越成為跨境并購的關鍵因素之一。一些傳統上被視為對外國投資持開放態度的國家正在走向更嚴格的公共利益和外國直接投資交易審查。

Veronica Roberts說，一些國家已經針對新冠肺炎疫情對現有的外國直接投資制度提出了具體修正案。例如，西班牙、意大利和德國對非歐盟投資者在戰略行業的投資施加了額外限制，而且在某些情況下，受監管的行業也在擴大，比如醫療保健、生物技術、醫學研究等與疫情息息相關的行業。“這一趨勢回應了歐盟委員會于2020年3月25日發布的關于疫情期間外國直接投資審查的指導方針。盡管這些指導方針尚沒有形成新的法律，但它們強烈鼓勵歐盟成員國努力執行本國的外國直接投資審查機制，以保護敏感資產在疫情期間免受外國收購。”她說。

Veronica Roberts表示，鑒于目前的疫情，醫療保健領域（包括醫學研究和生物技術）被認為極易受到外國直接投資審查的影響。她說：“不僅在歐洲，其他地方也看到外國直接投資制度的具體變化，比如在澳大利亞，所有《1975年外資并購及收購法案》（the Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 ）管轄范圍內的擬議對澳投資，不論其交易的性質或金額，自2020年3月29日起均需獲得外國投資審查委員會（FIRB）的審批。”她認為，鑒于新冠疫情的全球蔓延，可以看到，隨著各國政府傾向于保護受經濟影響的企業不受外國買家機會主義收購的影響，這種保護主義加劇的趨勢正在愈演愈烈。

談到未來監管變化的趨勢，史密夫斐爾律師事務所北京辦公室合伙人孫曄孫曄稱，歐盟方面，預計將看到更多的歐盟成員國引入外國直接投資制度。目前，只有大約一半的歐盟成員國有自己的外國直接投資制度，歐盟委員會正在敦促其他成員國實行這一制度。孫曄表示，盡管英國已經退出歐盟，但預計也會引入自己的外國直接投資制度。她說，英國政府在2018年夏天發布了一份白皮書，概述了獨立的外國直接投資制度將如何運作。英國政府將有權在收購完成后最長6個月內對交易進行審查。

孫曄認為，除了少數案例，歐洲的外國直接投資審查做出禁止決定是不常見的。“這種情況將在短期到中期內發生變化，我們也有可能將看到更多的禁止決定。話雖如此，各國將繼續對滿足條件的外國投資持歡迎態度，特別是在疫情緩解以后，因此我認為我們還將看到許多交易獲得批準。”她說。

談到美國的情況，孫曄說，由于最近FIRRMA法案帶來的制度變化，將看到美國外國投資委員會(CFIUS)采取更廣泛的監督，以對更多的收購進行審查。

加強合作是中企出海成功的有效途徑

談到就目前觀察，中國企業赴海外投資已經遭遇到哪些問題，史密夫斐爾律師事務所上海辦公室主管合伙人劉依蘭說，大多數影響中國企業海外并購的禁令決定都是在美國外國投資委員會的制度下做出的，主要集中在收購持有個人或敏感數據的公司或科技公司。預計就這兩個方面將繼續看到對中國企業的監管。但總體而言，劉依蘭認為中國企業出海不會總是被禁止。她表示：“盡管目前圍繞并購仍存在很多不確定性，但此類收購顯然是有空間的，特別是對中國的買家來說，因為中國是最早擺脫疫情的。”

Veronica Roberts認為，鑒于新冠肺炎疫情的持續發酵和投資者恐慌情緒的蔓延，并購交易的不確定性加大，這是可以理解的。但是仍然可以看到，有很多交易已經進入到監管審查環節，而且當下對投資者而言依然存在一些潛在的機會。她建議企業必須及時了解相關司法管轄區的最新監管動態，并將這些因素納入交易規劃和時間表安排，并在早期階段與相關機構接觸，制定審慎、一致的溝通策略。中國企業應密切關注相關措施對正在進行的交易交割安排、以及未來交易的結構設計和時間表產生的影響。

孫曄建議企業對于即將或正在進行的海外投資進行預判，提前預期哪些方面會遇到阻力，并仔細地做好準備。積極與相關的監管機構進行非正式討論，以確定哪些方面可能會存在問題，如果有，可以采取哪些補救措施以滿足監管要求。“加強與監管者的溝通一直是赴海外投資的過程中特別需要注意的問題。建議赴海外投資的中國企業應盡早考慮海外投資審批監管的問題，盡早開始與相關方面展開溝通。”孫曄說。

劉依蘭稱，盡管海外并購中遇到的監管禁令經常涉及到中國買家，但情況并不總是如此；并且，許多中企的海外收購也一直在掃清障礙。她談到，比較明顯的一個趨勢是，目前各國監管機構間的合作明顯加強，因此要為應對外國直接投資監管機構準備一致的方法，以符合各方監管者的要求。她表示：“如果有財團安排，應考慮包括目標運營所在國家/地區的合作伙伴或已經在該國家/地區活躍的合作伙伴。”

接受采訪的三位合伙人均認為，從中國海外投資企業的視角看，一個明顯的趨勢是，出海企業正建立與本國或國際間的合作伙伴合作（比如通過組成財團的形式去海外并購），這種海外投資合作的形式更受青睞。她們指出：“加強合作是中國企業出海并購獲得成功的一個途徑，而且，預計將會成為中長期的一個趨勢。”

各國外商投資審批制度變化情況

澳大利亞臨時收緊外商投資審批制度

2020年3月29日，澳大利亞財政部官方網站發布新聞，澳大利亞政府決定對該國外商投資審批制度進行臨時調整，以應對新型冠狀病毒影響。

澳大利亞政府采取的措施包括：所有《1975年外國收購和接管法》管轄范圍內的擬議對澳投資，不論其交易的性質或金額，自2020年3月29日起均需獲得外國投資審查委員會（FIRB）審批。

該通知明確，上述臨時措施僅在目前新型冠狀病毒危機時期適用，以避免在疫情期間澳大利亞資產遭遇“國際突襲”。在個案審查中，外國投資審查委員會可能會對外商投資者審批作出附條件通過的決定。

歐盟出臺《歐盟外商投資審查條例》成員國指南

歐盟《歐盟外商投資審查條例》已于2019年4月10日生效，并將于2020年10月11日起全面施行。截至2020年2月底，歐盟已有14個成員國（如英國、意大利、法國和西班牙）建立了外商投資審查機制。

該條例并不強制要求歐盟成員國建立外商投資審查機制或統一各國現有制度，但要求已有以及將來建立的成員國國內制度需符合條例的最低限度要求，并鼓勵尚未建立外商投資審查制度的成員國制定相關政策。

值得注意的是，條例列出了可以納入外商投資審查考量的各種因素，包括對特定行業的潛在影響，該等行業包括關鍵技術、能源、運輸、供水、衛生和媒體等。條例還要求加強對受外國政府直接或間接控制實體的投資（包括存在大量國家資金支持的情況，而不要求證明國家所有權）的審查，并鼓勵成員國審查“國家主導的對外投資項目”。

西班牙發布外商投資緊急特別措施處理疫情影響

2020年3月18日，西班牙頒布實施《關于處理COVID-19經濟社會影響的緊急特別措施的第8/2020號皇家法令》（以下簡稱《COVID-19特別措施法令》），旨在防止外國公司在當前西班牙公司因疫情影響價值減損的特殊時刻收購西班牙公司。

根據之前適用的2003年7月4日《關于跨境資本流動和經濟交易的第19/2003號法律》（以下簡稱《跨境交易法》），除與國防直接相關的交易外，外商投資不需要任何西班牙政府機構的批準。但根據《COVID-19特別措施法令》，今后以下投資必須取得政府批準，《跨境交易法》暫停適用：針對重要基建、關鍵技術、兩用物資、基礎供給和能源、敏感信息行業、通信媒體等行業的外商投資；擬進行投資的外國投資者為政府直接或間接控制實體、已經在其他歐盟國家開展影響國家安全、公共秩序和公共健康的投資的實體、在其他歐盟國家或西班牙已經因刑事犯罪或非法活動被起訴的實體；如果未能取得西班牙政府的批準，交易可能無效，并且需要繳納最高與交易金額等值的罰款。

英國擬建立投資者申報制度

英國政府在2019年12月宣布，其將建立一套單獨制度賦予政府基于“國家安全利益”考量對交易進行調查和干預的權力。該立法草案預計將在2020年上半年出臺。

英國擬建立投資者申報制度，在該制度下公司可自愿申報其認為可能影響國家安全的交易，政府將建立高效的篩查機制，及時向投資者告知結果，以獲得交易的確定性。但政府有最終權力以國家安全為由對交易施加限制條件或禁止交易進行。

美國公布了新法規

基于《外國投資風險審查現代化法案》的規定，美國財政部于2020年1月13日公布了新法規，顯著擴大了美國外國投資委員會（CFIUS）的管轄范圍。

該法規已于2020年2月13日生效。新法規賦予CFIUS對外國投資者涉及特定領域（關鍵技術行業、關鍵基礎設施行業或敏感個人信息）的非控股交易進行審查的權力；但法規規定來自澳大利亞、加拿大和英國的投資者，作為“例外國家”，在進行非控股交易時可以免予申報（盡管在控股交易中其仍需申報）。

新法規擴大了美國外國投資委員會基于國家安全審查房地產交易的權限，這標志著長期以來單純房地產綠地項目不受美國外國投資委員會正式管轄的規則發生變化。此外，新法規還建立了對特定交易的強制性和自愿性的簡易申報程序。

法國公布了兩項新規定

2020年1月1日，法國政府公布了兩項新規定（一項法令和一項部令）以進一步收緊法國外商投資審查制度。

新規定增加了外商投資審查制度適用的行業范圍（新增特定農產品的生產、加工和銷售；出版、印刷和媒體行業；敏感技術的研發活動等）。由于新規定對控制權進行了更寬泛的解釋，非歐盟企業投資涉及敏感行業的法國公司的申報門檻由原來的33.3%降低為25%。

此外，新規定更新了外商投資事前審批所需的材料清單，但應注意該清單并非窮盡性，部長仍可要求投資者提交清單外的其他材料。新規定也增強了對違反審批程序的懲罰力度。上述兩項新規定已于2020年4月1日生效。

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